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    【单玉成律师“改性辩护”专题】(五)丁某某被控贪污案二审辩护词
    发布者:admin 发布时间:2019/7/4 点击:20

    丁某某被控贪污案二审辩护词

     

    合议庭、出庭检察员:

    安徽润天律师事务所依法接受本案被告人丁某某近亲属的委托,指派我担任其辩护人,再次参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责,维护被告人的合法权益,现根据本案事实发表如下辩护意见:

    第一部分,关于事实:农机公司改制时,2004年的评估报告本无明显问题,错误出现在2006年改制时使用了已经过期的评估报告。

    一、严格按照20041031日评估基准日的情况来判断,600号评估报告虽然有瑕疵,但并非有人故意隐瞒公司资产。

    遵循“重证据、不轻信口供”的法律要求,我们首先应当抛开被告人供述,对评估报告本身是否存在问题、存在什么性质的问题进行审查;并且,在审查时必须以20041031日评估基准日的情况为标准。这样,事实便十分明晰:

    (一)在20041031日评估时,所谓的BC楼在事实上、法律上均未形成资产,当时不应纳入资产范围,明显不存在漏评。

    1、按照评估基准日的情况,BC楼显然不应当纳入评估。

    首先,所谓的BC楼没有形成实物资产,B栋楼刚开挖地基、C栋根本没有开始建设。

    其次,所谓的BC楼更未成为合法财产。当时刚刚开挖地基的B栋楼没有任何合法的准建手续,不是合法建筑,更不可能取得房地产权属证书。

    再次,农机公司在联合建房合同中并未明确约定是否确定建设BC楼,只是提出如果建设,对方有优先权,两栋楼房是否均能够建成尚不能确定。

    尚未形成合法资产的待建、在建楼房,明显不应纳入资产评估范围。依照2004年评估当时的实际情况,只能将农机公司的土地使用权评估作价,不应当将所谓的BC楼纳入评估,否则才是真正违背事实。

    2、不能以2006年的情况,来指责2004年的评估结论漏评。

    公诉机关及一审判决认定2004600号评估结论不真实的鉴定依据,是以20063月为基准的房屋估价结论。这明显不妥,因为:

    到了2006年,农机公司的资产发生重大变化,不仅BC栋楼房建成,且房地产价格大幅攀升增值。人人都可以是事后诸葛亮,但2004年时谁也不能提前预知2006年的情况。因此,我们不能因为2006年房屋最终建成了,便指责2004年评估时不将房屋纳入;也不能因为2006年房地产价值飞涨,便指责2004年评估故意压低价格。评价2004600号评估结论,只能以其评估基准日为标准。

    回到2004年,评估仍然只能对土地使用权进行评估,不能将当时未建成的BC栋楼纳入评估范围;仍然只能依照2004年的价值评估,而不能以2006年为标准。至于楼房建成并增值之后,是否应当及时调整及申报,应另当别论,但这并不是评估本身的问题。

    然而,公诉机关与一审法院最终是以20063月为基准的房屋评估结论,来否定20041031日的评估结论,完全漠视两个不同时间阶段的情势重大变迁,出现了刻舟求剑般的错误,二审法院应当予以纠正。

    (二)丁某购房款被漏评属实,但不能认定为评估时故意隐瞒,且当时此项漏评不会导致国有资产被侵吞的后果。

    1、从账面看,该项资产被漏评属实,但财务记载的变化表明这只能是遗漏,并不是故意隐瞒资产。

    首先,此前作出的第一份评估报告《XX会计所(2004)138号评估报告书》,已经将丁某所购买的门面房纳入评估。在第一份评估已经备案作为参考的情况下,该评估报告无故未将该房屋或购房款纳入资产范围,疑似疏漏。

    其次,根据农机公司财务账册,丁某购买门面房的费用在2004年10月31日评估时未记入财务;但一个多月之后,该款补记进入财务。由于上级可以随时审查财务账册,如若有意隐瞒资产,恰当的方法是不将该款记入财务,在改制没有完成时就补记并不有利于隐瞒资产。

    再次,评估结论本来就已经巨额负资产,丁某的售房款数额仅仅是874000元,即使将该项费用计入,评估结论账面仍然是负资产,对此项费用人为造假也不具有隐瞒资产的意义。

    因此,这项漏评在客观上更应当被理解为因过失而遗漏,是评估人员过分依赖账册所致,不宜推定为故意隐瞒资产。

    2、从事实看,农机公司在2004年确实是巨额负资产,该购房款未入账并不影响企业负资产状态,不会产生国有资产被侵吞的结果。

    漏评并不等于隐匿资产,如果公司本来就是负资产,无论如何漏评也不会导致公司资产被隐匿。本案中,农机公司连年亏损,2004年账面为巨额负资产应属客观事实,丁某的售房款874000元即使未漏评也不能改变公司资产负数的状态。因而,此项漏评不能产生隐匿财产的后果,不会导致国有资产被侵吞。

    (三)对外欠款可以赖帐且不进行函证是合规性质的争议,但这种情况并非侵吞国有资产,在法律政策上的性质与贪污也有明显区别。

    1、债务未函证不是侵吞国有资产。

    被告人对于农机公司的大量债务未进行函证便予以确认。这种行为虽然不当,但这种因意图通过赖账的方式获利的情况并非侵吞国有资产,行为性质在法律政策方面也明显有别于贪污。

    2、没有函证之事并没有刻意隐瞒上级机关。

    通过重新评估或者调整,完全可以纠正这种行为。没有函证,并没有伪造函证的资料,因而监管部门可以看的到,也是可以纠正。

    3、检方委托XX会计事务所评估,在2010年函证2004年时的债权,不具有任何参考意义。

    2010年对多年以前的债务函证,核减了近两百万元债务,这一举措显然是严重错误的,距前次评估已经六年,债权人的情况显然会发生重大变化,其评估结论对于在先的评估并不具有参考意义。

    (四)是否预提费用,也是一个合规性问题,不能理解为隐瞒资产。

    关于职工的养老、医疗保险等方面是否应当预提费用,实际只是一个合规性问题,并不涉及隐瞒资产的问题。

    二、农机公司2006年改制实施资产处置错误,原因是使用了过期的2004年评估报告,并非2004年评估本身的缺陷。

    (一)至2006年改制实施时,2004年的评估报告已经不能使用,应当重新评估。

    12006年农机公司资产已经大幅增值,应当重新评估或者调整。

    首先,资产形态出现变化,案涉BC楼在2005年、2006年已经分别建成;丁某的购门面房款在2004年底已经记入农机公司的财务账册;农机公司的债权及债务情况显然会有变化;很多成本,包括职工的各项费用已经实际支出。

    其次,物价及房地产价格大幅攀升。回顾2004年至2006年,房地产价格已经开始飚升,到期不重新评估必然导致资产评估差异巨大。无论是房屋价格或者土地使用权的价格,选择2006年的标准与选择2004年的标准进行计算,其结论必然相去甚远。

    因而,农机公司2006年的资产较2004年明显出现大幅增值,只有重新评估才能够更准确地反映两年后已经变化的公司资产情况.

    2、评估报告过期,应当重新评估显而易见。

    XX会计所(2004600号评估报告书》载明,其基准日是当年1031日,有效期是一年。而农机公司的改制工作是于2006年上半年实施,评估报告已经失效,应当重新进行评估。

    3、财政局在审核时,相关人员对于相关事项进行了明确的提示,要求重新评估或者调整。

    (二)农机公司资产处置出现问题,不是因为2004年评估有错误,而是因为2006年错误地使用了已经失效的2004年评估报告。

    农机公司在改制实施时资产作价脱离了实际情况,是因评估错误造成,还是因错误使用评估报告造成,对本案定性有重大影响,必须查明。如果是评估环节故意低评企业资产,则表明被告人存在事前故意隐瞒企业资产的目的;如果是由于未能重新评估或者调整而导致资产作价脱离实际,则表明错误极可能只是被告人过失形态的失职而导致。

    前已述及,2004年的评估结论在当时并不存在明显问题,只是到改制时已经变化、不适用,应当重新评估或者调整,以避免相关资产被低价处置;即使评估本身有问题,在2006年重新评估也不会使错误发生。在这种情况下,农机公司在改制时未进行重新评估,也未对相关事项予以调整,直接使用了过期的评估报告,表明本案的问题实际出现在后一环节,是农机公司在2006年初未能根据情势变迁的实际情况重新评估、调整而导致资产被错误估价。

    第二部分,关于证据:公诉机关的有罪指控证据体系明显是错误的,一审判决支持公诉明显错误。

    一、被告人在检察机关的供述真实性、合法性均存在明显问题,不能作为定案依据。

    (一)被告人在检察机关的供述内容不具有真实性,不能作为定案依据。

    各被告人在检察机关均供述他们在评估之前,共同商定隐瞒联合建房BC栋楼,以达到低评国有资产的目的。然而,他们的供述是与事实不符的:

    1、案件客观事实表明,所谓的BC楼在评估之前尚未开始建设,而是在2005年、2006年才分别建成,本身便不应当纳入评估的范围,他们在资产尚未形成时,明显无从商定隐瞒。

    2、被告人众口一词地供述他们在评估之前预谋隐瞒BC楼资产,但本案事实表明,资产处置出现问题是评估作出之后的资产转移阶段,没有对已经过期评估结论进行修正或者重新评估所导致。虽然本案各被告人对此也应当承担责任,但这一客观情况恰恰说明他们的供述内容不真实。

    (二)被告人在检察机关的供述内容与会议纪录相冲突,不足采信。

    公诉机关提供的会议记录显示,会议内容并不包括隐瞒资产的情况。如果相信他们曾经开会,则应当按照会议记录来确定其发言内容,而不是多年后的供述。

    (三)被告人丁某某在检察机关的供述合法性有重大缺陷,应当予以排除。

    检察机关多次在夜间连续对丁某某审讯,甚至通宵达旦,比较明显的是:(12010102319时至201010245时;(2201010311652分至201010111222分;(320101119442分至20101119618分。这种情况属于明显的疲劳审讯,剥夺了被告人休息的权利。依照最高人民法院司法解释,不能作为定案依据。

    二、公诉机关提供的评估结论明显不能作为定案依据。

    1、检察机关委托的房屋评估结论选择的基准日是2006年,与2004年公司改制时的评估结论不处于同一时段,只能说明2006年房价与2004年地价之间的区别,不能用于证明2004年评估报告不真实。

    2、检方委托XX会计事务所评估,其于2010年对农机公司的债权进行了函证,直接核减了近两百万元债务,这一举措显然是严重错误的,且当时距前次评估已经六年,债权人的情况显然会发生重大变化,其评估结论对于在先的评估并不具有参考意义。

    3、一审法院拒绝辩护人及被告人提出重新评估的申请,理由是不再具备评估条件。同理,这一标准也应当适用于检察机关在案发多年以后作出的鉴定与评估,表明本案据以定案的检察机关评估结论均是在丧失评估时机的情况下作出,并不客观。

    三、公诉机关及一审判决在本案中作出了一些明显错误的推断。

    (一)关于被告人故意隐瞒两栋楼的说法是不客观的。

    农机公司联合建房的BC楼在2006年建成以后,改制尚未完成,未能重新评估将此两栋楼计入公司的资产,农机公司的相关人员显然负有责任。然而,公诉机关指控被告人隐瞒这两栋楼,这一推断显然是不客观的。

    首先,证人证明农机公司进行联建是报到市农委同意的,申报当时并未开始改制,上级机关不可能只知其一、不知其二。

    其次,房屋至2006年已经建成,上级领导多次到农机公司开会,不可能不知道,如果不知道则真的是玩忽职守了。

    再次,评估及会议中反复提到A栋楼,进行编号说明没有刻意隐瞒在建房屋。

    辩护人认为,两栋楼房已经建成的事实根本无法隐瞒,本案显然是因多级部门玩忽职守而导致两栋楼房未被评入农机公司的资产。对此,法定代表人杨某及评估人员是否故意辩护人不能断言,但丁某某等没有直接掌握评估资料的人员显然不是故意为之。

    (二)杨某等人出售改制后公司的股权获利200余万元,并不能推定为侵吞原单位财产所得。

        被告人在案发前出售公司股权,获利200余万元。公诉机关将之完全认定为非法所得,认为这就是被告人改制时隐瞒的相应资产。然而,公诉机关忽略了一个十分明显的问题,就是农机公司改制时有数百平方米的办公用房,在他们出售公司股份时,房屋也已经大幅增值,如果仅仅是获利200余万元,恰恰只能是办公房增值所得。即使被告人当年投资了其他的房屋,仍然也会有大致相同的收益。

    因此,这一情况反倒表明各被告人在农机公司改制时并未获得非法利益。

    (三)公诉机关的指控及一审判决基本上是建立在被告人供述的基础之上,其结论必然错误。

    重证据、不轻信口供,并不是全然不相信口供,而是必须审查口供与客观情况是否一致,否则不能轻信。这不仅是法律要求,更是认知事物的正确规律与方法。因此,认定案件事实的顺序,应当是审查案件的客观证据,然而再看口供,不能颠倒顺序。

    本案中,公诉机关与一审法院认定被告人的犯罪事实,主要依据只是被告人的供述。然而,本案的客观事实经过表明,被告人在检察机关的供述不真实,且存在合法性缺陷,不能作为定案依据。一审法院轻信口供,其结论不仅是依据不足,且确定错误。

        第三部分,关于定性:丁某某的行为不能认定为贪污,只能认定为国有企业人员失职罪。

    一、丁某某在改制实施前没有决定入股,按照本案公诉机关划分的标准,丁某某的行为不能被推定为有谋取个人非法利益的目的。

    (一)丁某某开始不愿意入股,完全基于杨某等人的劝说而在最后期限入股。

    农机公司改制提出经营者持大股的方案并非强制,公司部分员工及部分管理层最终未愿意入股的事实表明,并非每个人对于入股新公司都持乐观态度。

    同样,杨某、任某某与丁某某供述相互印证地表明,丁某某开始也不愿意入股,不认为入股可以获益,经杨某劝说,反复强调有大批外欠款可以不用偿还,不会亏损,丁某某直到募股期限的最后一天才改变主意,借钱入股。表明丁某某事前没有准备入股的事实。

    (二)没有提前考虑入股,丁某某在此前的行为也不可能具有谋取个人利益的目的。

    公诉机关只是针对改制后入股的农机公司领导成员提出了贪污指控,实际将入股作为贪污故意的依据与标准。据此,虽然丁某某最终入股,但因这完全是在2006年改制实施期间被劝说而新产生的想法,与前面的行为无关。因此,即使丁某某在此前参与了有关评估问题的意见,按照检察机关的标准,也因当时不具有入股的意图,应当排除在被追诉的对象之外。

    另外,外欠款未函证,是被告人杨某始终认为不会亏损并鼓动其他人参股的口号,丁某某供述中一直提到不会亏损的信心源于外欠账可以赖掉,恰恰表明其本人没有隐匿公司资产的贪污故意。

    二、丁某某显然没有故意隐匿财产的目的及行为,只是具有玩忽职守的情况。

    由于被告人关于评估前共谋低评的说法显然是违背事实,本案应当根据其他证据进行分析。

    丁某某在本案审理期间一直辩称其对于公司的实际资产情况并不清楚,但其一直认为公司的实际状态是负资产。这与她在检察机关供述的一切细节能够相互印证,表明丁某某对于农机公司的亏损状态难以掌握,这一点与杨某及评估人员应当有显著区别。因而,丁某某当时对企业资产情况的了解显然只能是通过账面。并且,前后评估的巨额差价是否合理,到目前诉讼中仍然富有争议,丁某某当时显然没有准确判断的条件。

    当然,作为企业改制领导小组的成员,本身有义务保障国有资产不流失,其在2006年改制实施时未能准确评估企业资产,应当是有失职之责的,并非完全没有过错。

    三、丁某某在改制过程中的过错,本案只能以国有企业人员失职罪追究丁某某的刑事责任。

    (一)对于未能重新评估,丁某某本人并非故意为之,只是具有不作为的过错。

    对于未能重新评估问题上,丁某某并不是改制的主要负责人,并不是改制过程的主导者,因而对于资产变化后是否应当重新评估等问题并不了解,虽有懈怠,却不是故意隐瞒。并且,评估过期上级机关都看的到,也应当看到,而集体的疏忽是导致这一结果的重要原因。这也是国有企业改制程序不严格的普遍情况,丁某某的过错只是过失问题。

    (二)国有企业改制期间的错误行为,不能一概而论地认定为贪污。

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》【法发(2010)49号】(以下简称《2010年意见》)规定:“随着企业改制的不断推进,人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性,需要结合企业改制的特定历史条件,依法妥善地进行处理。”

    《2010年意见》提出:“在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。”

    (三)丁某某在本案中不具有故意隐匿公司财产的行为,只能以国有企业人员失职罪追究其责任。

    首先,丁某某的行为不符合贪污罪的主、客观要件,辩护人在前两部分已经详尽阐述,不再重复。

    其次,丁某某确有失职,其行为符合《刑法》第一百六十八条“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;……”的规定,构成国有企业人员失职罪。

    鉴于国有企业政策性改制的特殊情况,本案出现的错误不能完全归责于被告人丁某某的失职,建议人民法院认定丁某某犯国有企业人员失职罪的同时,对其从轻处罚,确保当事人权益与法律政策的稳定性。

     

    以上辩护意见请合议庭充分考虑

     

    辩护人:安徽润天律师事务所

    单玉成  律师

     二零一四年七月

     
     

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