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    单玉成律师——辩护律师的项目管理思维
    发布者:admin 发布时间:2019/7/11 点击:19

    单玉成律师——辩护律师的项目管理思维

     

    感谢黄主任的介绍,也感谢大友昱达律师事务所给我这次业务交流机会,更要感谢利用周末和我进行业务交流的同仁们。今天我和大家交流的话题是《辩护律师的项目管理思维》。这是全新的一个课题,与大家的探讨也是自我再次学习的一次过程。每次交流都占用大家的休息时间,所以我也很珍惜。接下来,我把最近学习感悟和工作心得与各位分享,并期望通过本次交流将工作中的零散经验加以系统化整合,从而让自己得到提升。因此我对大家今天的支持再次表示感谢。

     

    辩护律师的项目管理思维,这个理念我在工作早期就跟客户提及过:别人可能把案件作为一个问题去分析,而我们要把案件当作一个项目进行管理。这也是今天的篇首语。

     

    一、刑事诉讼不能用单一的思维来考虑如何辩护

    (一)刑事辩护是一个复杂系统

     

    刑事辩护不仅涉及到法律、证据、事实、政策等案件本身要素,还体现在外围环境及客观因素对案件发展的影响上。首先,刑事辩护是一个由诉讼目标和价值观各异的多方参与的过程;其次,程序是多阶段多层次的,其具有着鲜明的可调控性和可选择性,并在辩护过程中呈现出一种动态变化;再次,正是因为具有可调控性,律师在办理案件中才具有发挥个人实力的能动性。

     

    (二)律师的法律服务本身要注重客户体验以及社会认同,不能用单一的思维方式对待刑事辩护。

     

    客户认同是律师工作质量的晴雨表,如果律师工作不被自己的客户群认同,工作问题不言而喻。为什么律师出力不讨好?为什么律师不被社会公众理解和接受?排除部分社会公众对律师制度不理解因素外,更多是因为我们律师在辩护过程中处理各种复杂问题的方法不当。

     

    刑事辩护在我们眼中的选项的多少,决定了我们水平的高低以及格局的大小。比如下棋,若自己只顾眼前,别人看到的却是整个棋局。那么每走一步,无论从战略观念还是战术配置上,自己和别人的选项是完全不一样的。因此在这个背景下,单一的思维模式不适用于刑事辩护。

     

    律师的水平更多体现在驾驭文字的能力,而不是所谓口才的好坏。社会公众经常会这么评价律师,这个律师嘴特别能说,会用某铁嘴的称谓夸赞律师,这是社会公众对律师的一种浅显、片面的判断,认为律师就会咬文嚼字,甚至抠字眼。但要知道口头的话语随风即逝,书面的文字才能跨越时空。律师能把所想、所感、所述通过缜密的逻辑、优美的语言和简洁的文字记录在纸面上,才能将真正的实力展示出来。

     

    大部分公众认为律师法律水平高低和处理问题能力的强弱息息相关。总是片面认为律师能够帮忙托人、找承办法官,通过勾兑来解决问题,甚至我们律师群体中也不乏有人存在着这种价值倾向。很多律师同仁认为刑事辩护或者诉讼就是一个法律适用问题。我们做实务的律师,知道证据在案件中的重要性,丰富的生活经验和人生阅历有助于对于案件事实的查明。但是我们仅限于此吗?未必。

     

    这都是属于用单一思维来应对刑事辩护这个复杂的系统的情况,实际低估了刑事辩护的复杂性和技术含量。以上是本次交流的一个简单的背景介绍。

     

    二、刑事辩护要借鉴项目管理的思维

    (一)项目管理是一个由多方主体参与的、相对复杂的行为



    在经济活动中的项目往往更抽象,我们就以修路为例。前两周我接受了一个公路公司的委托,因该公司有几名员工被刑事追诉,我给他们做一个刑事案件的危机应对。在跟他们交流的过程中,我提到刑事辩护不是一个简单的法律适用问题。就像修路一样,不仅要考虑原材料、工艺,还要考虑地质条件。如果脱离了地质条件,项目到最后会出大问题。同样还可能牵涉到天气和环境等因素。因此,修路不单纯是一个技术问题,而是一个系统性问题。其还可能会涉及到与监管方的交流,与公路局的管理,与土地局的交往以及和当地拆迁百姓的沟通,甚至包括项目建设过程中律师团队的介入等多方因素。因此项目管理是一个相对较为复杂、多方主体参与的行为。

     

    (二)项目管理是一个动态过程

     

    随着项目的推进,可能出现不同的情况,比如发现新的问题工期延误,原来的设计不能和实际状况相对应,施工方案需要调整和优化等等。实质上我们在办理刑事案件过程中,恰恰要借鉴这种项目管理的思维,用动态的、体系化的、多方参与的思维来办理案件。

     

    (三)刑事辩护如何借鉴项目管理思维。

     

    项目管理思维总体可分成案件内因与案件外因。

     

    案件内因就是大家所知道的事实、法律、证据问题,这是以卷宗为主导的对案件的分析。

     

    很多律师办理刑事案件很尽职负责,专业基础、表达能力、工作态度都没有问题,甚至驾驭庭审的能力远超控方,但辩护意见被采纳的可能性却不大,乃至屡屡无效辩护。之前我也一直困惑原因何在,直到近期我在和律所实习生交流案卷排查时,突然发现问题出在哪里。这种情况的出现往往与律师排查案卷不够周延有关,比如其只排查了90%,余下10%认为可能不重要就没有再继续认真排查。但对于我们资深律师来说,重要与否是经过排查之后再做的决定,而不是靠直觉。

     

    若对卷宗的证据仅做了90%的排查,最坏的可能就是问题出现在了这10%上,那么整个案件的努力都会功亏一篑。即使主要问题不出现在这10%的证据上,若在对法律问题排查的时候,又只做了90%的努力。那么90%两者相乘,最后得出的结果只有81分。而下一步方案的配置、遴选、优化,如果仍然达不到100分,分值又在递减,最终在方案敲定时,可能仅仅及格。在整个辩护过程中,虽然与控方各执一端,但会因没有掌握案件的全局,不能从控辩审各方视角来审视案件的助力和阻力,最终这种辩护效能只能说表现尚可,但是对于案件预期结果的把控难以达到理想的效果。

     

    我也曾对这个问题进行过反思,因为我是半路出家,从业之初生怕自己因为经验和系统训练不足而导致办案出现问题。甚至逐渐演化出一些类似强迫症的症状,即对一个案件反复看,看一遍觉得不行,就再看一遍,而且阅卷笔录做得很细。案件涉及到或可能涉及到的法律法规我都不断进行查阅,然后打印出来以便开庭时带着。曾经一个老律师就因看了我准备的一些法律法规,对我进行过训斥,认为这些与案件没有关联性,是做了些无用功。但功夫不负有心人,在接下来的庭审中,对方提到了我所预设的一些法律争议,在庭上老律师也确实用到了。庭后他和法官都表示,我们准备工作做得很周全、细致。我这种基于自信心不足而产生的类似强迫症的行为,让我在工作之初形成了穷尽相关问题的习惯。所以能够发现案件中的细节,或者能够换一个视角,看出可能被其他同事、同行忽略了的案件方向和解决问题的思路。

     

    下面我将从内在因素与外在因素两个方面,更详细化的和大家进行交流。

     

    三、要全面分析案件内的要素

     

    (一)多因都要考虑,一把钥匙解一把锁

     

    1、法律问题。

     

    1)熟悉解读相关法律规范。无论是刑事辩护律师,还是民商事诉讼律师,法律都是我们在诉讼中的重要工具,要对法律做认真的储备。不仅庭前要对法条全面解读,还要对相关司法解释、会议纪要,乃至相关的案例进行全面了解。

     

    实务中曾有年轻律师向我咨询某类案例、案件应该如何处置,听完问题之后,才发现他是因为法条没有读熟而导致的概念不清。因此,我衷心建议律师同仁们不断加强对法律法规的熟悉和解读,因为很多问题的答案就蕴含在法条中。例如合同诈骗罪,法条本身表述并不复杂,是以非法为占有为目的,然后从事一系列行为。但很多学者甚至最高院的法官都认为非法占有目的可以在获取财物之后产生,这实际是对合同诈骗罪的误读。虽然司法解释规定了先履行小部分的财物,获取更大的财物之后再非法占有的情形。但这只是履行合同过程中的特殊情况,故需要司法解释明确提出。因此在履行合同中,并不是获取财物之后非法占有即构成合同诈骗罪。无论对任何权威专家,我们都要有质疑的精神,因为罪刑法定是颠簸不破的法律准则。虽然学者研究面比我们宽泛,这也不代表他们不会出错;我们能够发现他们在某个问题上的错误,也不代表我们水平比他们高。只要从立法的本意,对某个问题进行深入研究,从法律公平正义的立场去判断,我想对于多数法律问题都能够得出有见地的解读。 

     

    2)证据与事实。有些律师办理案件,对证据的质证或者对证据法的了解、学习研究不够。比如仅对事实主张没有不是。但诉讼中的事实绝大多数处于争议状态。是能否成立是否足以认定的争执,而不是简单的或者不是

     

    另外,还存在一种错误认知,即认为刑事或民事诉讼只有法律事实,从而放弃了对客观事实的探寻。这种做法也是形成冤假错案的原因。基于时间的一维性,事实发生已经不可逆,想全部还原亦不现实,因此法律拟制了所谓法律事实的标准。但是我们要知道客观事实的片段是可以再现的,而且客观事实的零散片段有时候能够阻断法律事实证据链的环环相扣。我多次举过赵作海案例子,在判决多年以后死者归来,原来的证据体系全部崩溃。因此在实务中我们不能放弃对案件事实任何蛛丝马迹的探寻。

     

    3)对于刑事政策要有所了解。比如死刑案件的政策就是慎杀,包括最近的扫黑除恶政策,对律师辩护会有一定的影响,但也不是说我们在现有政策中找不到相应的出路。

     

    我近期办理的一起扫黑案件,二审生效后我突然接到了中央督导组领导秘书的电话,跟我约好时间,后来督导组一位领导直接跟我通话。他首先向我了解有关案件的事实细节,并查看了我的辩护词,然后明确提出被告人现在很消极,不愿意申诉,但这个案件明显又是错案。并且启动再审程序,必须当事人来申请。所以提议让我以辩护律师角度建议他申诉。紧接着又与我提出地方上存在打小不打大,打假不打真,办注水案件的情况。由此可见,督导组虽是没有权利直接干预案件,但是可以提出案件存在问题。

     

    这个案例突然给我提出了一个新思路:在类似的案件中,不要把全部精力都用在与办案机关的对抗和争执上,完全可以通过法律监督职能,将出现的问题向上级反映。如果基层偏离了政策主导方向,将产生负面的社会效果。律师作为法律职业共同体的重要组成部分,应将对法治建设和政策落实的担忧向法律监督部门提出,我相信会有相应的反馈。而且企盼能在律师和省级司法机关之间形成一种反馈机制,让律师能够及时获取高层信息政策,主导政策方向的落实,并能够与办案机关相互监督。因为办案机关也要受中央督导组的巡视和检查,也不希望政策在执行过程中出现偏离。

     

    2、民意对案件的影响

     

    民意对案件的影响有时也具有重要作用。我很困惑有些律师把自己承办的有关领导干部涉嫌职务犯罪案件刻意进行宣传并在网上炒作的目的是什么。但处理此类案件,我会明确告诉客户,社会公众分不清,而且普通百姓仇官仇富心理状态还是比较普遍。如果不去区分具体案件,一概认为网上舆论可以解决问题。即便获得公众支持,也是非理性化的。

     

    3、对于一个案件的处理是多种因素相互作用的

     

    案件内因的要素我接下来通过案例来说明。2018年我和我们省法律援助中心的一位公职律师合办了一起案例,李某某行贿法律援助案。行贿案以往是不能够纳入法律援助的范围,但这个案件特殊之处在于安徽省已经实行刑事辩护全覆盖,而这个被告人一审被判缓刑,二审也不愿意请律师。省高级法院按规定必须要为其指定辩护人,于是我们就介入了。

     

    本案被告人对一审判决结果没有意见、不上诉,检察机关也没抗诉。被告人不需要律师,我们法律援助律师就是摊派给他的。如果律师在援助中抱着消极的态度,对一审不提任何异议,二审不可能改判比缓刑更差的结果。但从律师辩护角度以及从维护当事人合法权益出发,想要为当事人争取更多的可能,这中间就涉及了诸多的政策法律风险问题。

     

    1)被告人如果在二审期间改变了认罪,是否有加刑风险?虽然理论上强调上诉不加刑,但风险也是潜在存在的。我们在实务中不能过于站在辩方的视角对法律进行解读。前一段时间有个案例,认罪、认罚案件的被告人一审判决后提出无罪上诉,检察机关也在抗诉期内提出抗诉,认为被告人上诉改变了一审认罪、认罚而获得从轻处罚的条件,要求法院改判,而二审的结果就支持了检察机关的抗诉,给上诉人加刑了。因此,即使理论认识上存在争议,我们辩护律师要知道存在因改变认罪而加重处罚的风险,从而要重新进行判断。有时候辩护律师不能仅看应然怎么样,更要看实然怎么样,这样在预测法律风险的时候,才能够脚踏实地,准确判断。理想化是我们在学术活动中研讨问题时应有的态度,办理实务的时候要倒过来读——务实化,这是第一个风险点。

     

    2)我们在排查案件时发现,20万余元被认定为个人行贿行为,且当中有相当大一部分,其他被告人均不认罪,而且提出了证据缺乏真实性的客观凭证。即根据一审已经认定了案发时间和地点,但这一特定的时间和地点根本不存在。因此该法律事实和客观事实节点是冲突的。这种情况下作为辩护律师,又要对被告人的供述和证人证言的客观真实性是否能够达到证明标准进行分析解读。这是可能出现的第二个风险点。

     

    3)在排查过程中我们又发现了一个问题。该行为是为单位利益而实施的,实际是单位犯罪行为。而单位行贿的追溯标准恰恰是20万元,其中有5万元存疑,本案不够追溯标准,也不能成立犯罪。这是需要注意的第三个风险点。

     

    4)此外,还可能存在的风险点是,再继续排查,发现犯罪行为不是一个单位,而是几个单位实施。这几个单位是同一个老板,分别有所求且全部落实。20万元是单位犯罪的追溯标准,我们通过分析,发现把单位犯罪行为拆分后,没有一个够罪。一审中,控审故意混同了几个单位之间的界限,并且将行贿行为指控为一个个人行为。

     

    最终,我们在办理此案中提出如下辩护思路:

     

    一、进行风险防控,让当事人认罪,不要翻供。如若被告人对一审没有异议,实际也没有上诉。辩护人则从客观立场,对证据的真实性提出质疑。在其他被告均翻供、又有客观事实存疑的情况下,即使被告人供认,依据刑诉法也无法认定该犯罪事实。

     

    二、从案件属性进行判断。本案的行贿行为本身性质就是单位行贿,不是个人行贿,抛开不应当计算在行贿数额内的有争议的5万元,是不构成犯罪的。

     

    三、强调侦查机关、公诉机关否认单位行贿这一可以明确的法律事实,且把几个不同的单位行为进行了混同。

     

    本案辩护过程中,我们重点强调了法律事实是下限,在没有客观事实对法律事实进行冲突和对抗的时候,只能以法律事实为准。即使只按照控方体系,都可以得出单位行贿的结论,为什么控方把单位行为非要牵强认定为个人行为,且回避多单位实施的法律事实呢?按照罪刑法定原则,这既不能作为一起个人行贿来处理,又不是一个单位的连续行贿,况且单位也达不到追溯标准。皮之不存,毛将焉附?在这个案件解读过程中间,可能还有其他的细节和争议,包括自首与否等等,不再赘述。

     

    所以,在案件的处理过程中,需要考虑的因素是众多的,不能独立的只考虑法律或者考虑证据,亦或是只站在辩方的视角来考虑,一把钥匙解一把锁。

     

     

    (二)全面排查证据,探求事实真相。

     

    1、要重视卷宗。

     

    1)先标出事实脉络

     

    在阅卷的时候,我给各位同仁的建议是标出一个事实脉络,无论这个事实脉络是否准确。比如说起诉书,要把各个要素细节要记住。为了避免遗忘,我习惯用思维导图把重要细节记下来,比如当事人的姓名,证人的姓名等细节。如果律师在开庭时屡屡把当事人、证人的姓名说错,控审两方可能会质疑我们律师的工作态度,而且也给旁听的观众留下不好的印象,影响辩护效果。想要避免这种状况,在阅卷时用导图形式把所有的要素都记下来,需要时就能信手拈来。

     

    2)对卷宗认真的比对

     

    有了脉络图之后,要对卷宗进行认真比对,注意发现要件事实与非要件事实。在熟悉了起诉书指控之后,注意排查案件细节与案情本身有没有相关性,排查非要件事实是否对量刑有影响。

     

    我曾经办理过一起案件,被告人是西南政法某校友的父亲,二审从西南政法请了两位教授担任辩护人。请我做顾问给他们提供案外分析,我也不止一次以这种方式参与案件,其实除了不开庭,工作量也是不小的。我让所里一个试用期的年轻人整理案件,他洋洋洒洒的写出了篇幅不短的辩护词,而且他的表达能力、法律功底、文字能力都很好。但是由于他对书证部分阅卷不仔细,其中一篇会议纪要中有短短的一行半或者两行半的内容证明了被告人已经向上级单位汇报了拆迁后的补偿款金额。这个书证和控方指控当事人隐瞒拆迁补偿作为犯罪事实依据,恰恰是冲突的。该证据的客观性本身是足以对抗控方大量的言辞证据。我们这位年轻律师兜了很多圈来论证,却没有扎扎实实的认真阅读卷宗,在卷宗内寻求蛛丝马迹。如果这种不仔细的习惯一旦养成,风险会很大。

     

    有时候真正能体现我们律师业务增值的,往往是就通过发现案件的蛛丝马迹,抽丝剥茧。我曾经办理的一起案件,被告人的辩解和其他证据形成冲突,最终事实难以查明。合议庭突然问了他一个和工作相关的问题:你有没有写工作日志?被告人坚持说:写了。合议庭问:你的笔记本呢?被告人说:我笔记本在办公室。我们进行的是全部阅卷,现场勘查的照片全卷都有。我立即翻到那一页,感觉办公桌上有东西,一对照有一个工作日志,我马上提出来这本笔记本被检察机关查封扣押了,要求检察机关来提出笔记本的去向。被告人也信誓旦旦的说单位每个人都有工作日志,他也确实记了。这虽然是一个细节问题,但是有可能是压倒骆驼的最后一根稻草。如果我们阅卷时认为有些照片没必要去复制,那就有可能会出现偏差。有用或者没用,是在排查,甚至多次排查之后才能够确认的。如果越是想当然的认为没用,那么事情变坏的可能性就会越大。

     

    2、有突破卷宗,于卷宗之外看问题的能力。



    不能卷宗表述什么,我们就信什么。更何况如果卷宗里一百个人说太阳从西边出来,我们就能相信?一定要始终对案件的合理性持有一种怀疑性态度并仔细进行排查。避免出现三人成虎、众口铄金的情况。

     

    上周开庭一个案件,通过卷宗所体现出来的完全是高息引诱、集资诈骗。由于我和侦察机关在前期进行过交流,他们说过这个案件当时有争议,有人认为是传销,有人认为是集资诈骗。那么整个开庭发问过程,我针对是否通过拉人头的方式提取人头费用的问题,向几个主要被告人不停的进行发问,最终把这个问题落实。同案的其他辩护人问我是不是要做改性辩护,我说没有转做改性辩护的意向,但我要查明卷宗中没有体现出的案件事实。待会这个案例我会给大家进一步展开论述。结果卷宗内没有体现的东西,通过庭审得以展示,为我后续的量刑辩护奠定了基础,也获得了众被告人的一致认同。

     

    3、对案件的审查,不仅要注重要件事实,也要注重非要件事实。

     

    很多律师同仁在业务交流中都强调要件事实,这一点我是认同的,因为罪与非罪如何定性,肯定是案件首要问题。但刑事诉讼始终是以怀疑视角来审视其他诉讼参与方的诉讼模式和体制。经过侦查、审查起诉环节的专业排查之后,多数核心事实都能够得到客观印证,无罪判决终究凤毛麟角。在实践中,我们量刑辩护的业务在数量上还是要大于改性或者无罪辩护,占我们的业务量的主要部分,所以对于量刑事实也要进行排查。

     

    多数律师对于法定的量刑情节比较清楚。而酌定量刑情节是罪中的情节,往往没有明确的法条表述,可能大家就把握不清。

     

    比如犯罪手段本身的危险性,2016年徐玉玉案,为什么一个涉案金额不大却直接导致徐玉玉身亡的电信诈骗案件,主要被告人被判处了无期徒刑也不再上诉呢?该案确实手段卑劣,造成特别严重后果,直接影响量刑。但有些案件就是以诈骗来认定或者推定的,比如现在司法解释把以放任态度获取他人财物导致损失的行为,推定为具有非法占有的目的。在实务中,我们虽不能否认司法解释的效力,但要在量刑上提出这种行为表现形态与专业的骗子是别无二致的,实质上违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。

     

    量刑事实不仅要注意探究罪中的事实,从重、从轻、自首、立功等罪外情节也要考虑,人为去找寻、发现一些量刑事实。我到咱们蚌埠来,发现案件无罪辩护率偏高。有些案件做无罪辩护未必妥当。之前我参与了一些无罪辩护的案件,接手后认为做罪轻辩护或者量刑辩护更合适,最终获得了改判的结果,并且获得当事人的认同。

     

    刚才提到的集资诈骗案例很符合今天交流的主题,我想结合这个案例,把探究案件事实给大家进一步分析。

     

    案件涉及到两拨当事人,第一拨是外地来的诈骗团伙,借用淮北当地一家企业的招牌,在网上进行所谓的分级营销、入股,并给人相应回报的非合法性经营活动。比如说入股五千块钱,十天给10%的回报,这个内容在卷宗中得到客观的证实。这种庞氏骗局,参与的人越来越多,最终肯定是要崩盘。但是这个案件又夹杂着拉人头的方式,比如你拉人头之后,直接下线给你6%,下线的下线给0.1%,第三层又给0.6%,它是这种计数方式,一直向下算下去,并且被告人直接承认其拉下线获得的回报要高于其他的方式。这种状况经过法庭发问确认之后,一起办理案件的同行以为我要做改性辩护。《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于打击传销违法犯罪行为适用法律问题的若干意见》规定,以传销方式……非法吸收资金,同时构成组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定立案侦查、定罪处罚。如果不是《指导意见》规定的择一重罪处罚,这个案件定性我还真不敢谈,有可能把一个罪掰成两个罪。万一掰成两个罪,而且两个罪的法定刑一个十年以上,一个五年以上,辩护可能更麻烦。既然择一重,我认为无论定哪个罪,只要有传销行为在其中,对整体案件的量刑就是有影响的,因为传销的法定刑低于集资诈骗。传销是以共犯不停加入的方式实施的犯罪,只要后续的人发展过够三级,就够追诉,而且参与传销本身就是非法,这和集资诈骗有可能存在一些无辜的被害人的状况是不同的。

     

    这个案件既然是想象竞合,我认为:首先性质就要考虑存在大量传销。其次,不能把那些获利后退出的人的投入作为损失。涉案数8000多人,很多不愿意配合到公安机关申报损失,最后只来200多人。我们都知道,认定诈骗犯罪,不仅本人要有非法占有的目的,而且要受害人陷入错误,并且因为错误而遭受损失。这种状况下,如果被指控为诈骗,就不能把该部分损失计入数额;如果要指控传销,那层级上的数额都可以计算,但量刑有所不同。最后,本案尤为重要的是,我们那拨当事人是给外地来的诈骗团伙当的,比如带人到工厂去参观,以展示公司实力让更多的人来入股,起到了辅助作用,属于误上贼船。但是对于这种传销的具体运作方式和行为,他们完全属于不知情,更没有参与。在全案中,我们当事人当的行为不能和真正的欺诈行为,以及传销行为的组织实施者等量齐观,我认为他们明显是从犯,仅仅起到辅助作用。并且我的当事人他的位置和作用又较小,因此最终提出减轻处罚并适用缓刑的建议,他本人也是被取保。

     

    在这个案件中,不仅我们对案件本身进行了排查,也通过卷宗外的信息,对案件事实进行了进一步的追问、了解并落实,把案件中的要件事实与量刑事实并重。本案基于安徽高院的指导意见,我们把要件实事作为量刑情节来考虑,没有改性辩护越辩越重的风险,最终这个案件的辩护方案得以落实。因此在案件的事实全面排查证据,探究案件事实真相,我想这个案件值得与大家分享。

     

    (三)全面的法律分析

     

    1、在办理案件的过程中,一定要熟悉解读法条,全面认真查询司法解释。如果有遗漏,会造成我们错误援引或适用法律依据的不当。

     

    2、案例对案件的判决影响也很大。对法官来说,同案同判有时候是他找寻审判公正性的重要因素。

     

    十多年前,我办理过一个故意伤害致死案,被告人是参与者,家人希望能够判处缓刑。我在阅卷时也确实发现同案另一个先被追诉的被告人判了缓刑。我给他的辩护方案就是进行对照,把谁实施的哪些行为,以制作案件对照表的方式提交法院,最终那个案件获得了同样的结果。同样,最高人民法院的一些案例对法官是有引导和借鉴作用的,至少说如果他愿意去从宽处理,是可以作为依据的。当然最终选择权还是在法院。

     

    3、理论在实践中十分重要。

     

    不少律师喜欢援引张明楷和陈新良老师的理论,但刑法理论想要更好的运用在案件中,律师一定要进行充分论证。律师把教科书理论复制粘贴过来之后,如果不去论证,法官也不好在合议庭、审委会进行论证。尤其面对检方,法官总不能比辩护人考虑的还周全。前一段时间我做被害人代理人,与公安机关发生争执。我就提出,公安机关比辩护人想的还周全,这样对被害人而言是没有法律安全感的。因此我们对诸多问题要从辩护人的视角认认真真的研讨并做足准备。

     

    这里我给大家援引一个曾经办理的不是特别成功的故意伤害致死案,以增强大家的理解。本案被告人在酒后对同居女友施暴,拳打脚踢,女友受伤后被人拉开,后二人一同回家,第二天早上被告人发现女友状况不对。于是自己采取了一系列抢救措施,发现不行,然后给自己的父母、女方父母打电话,又打120120来了之后把人送到医院,经过抢救,发现无法逆转,死亡了。然后女方父母报案,他被抓获,整个案情就是这样。

     

    一审辩护律师坚持他是自首,即知道被害人报案,仍然等候抓捕。但他第一次供述并不认罪,这很难以自首论。案件本身的结论又对他极为不利。第一,鉴定结论指出被害人有肺部出血,一审的合议庭乃至审委会就怀疑他,用土话说回家之后又她了,认为被告人是在继续施暴,这是一种推断。第二,医院出具书面证明声称,医生到场时被害人就没有生命迹象了,但这个书面说明显然存在虚假之处。事实上,当时被害人肯定没有死亡。为何如此断言?我们通过生活常识知道,一个人死亡后十分钟左右,首先出现尸僵,并且体温丧失,此时根本就没有抢救的必要。那么医生在房间里抢救了半天,抬到救护车上,送到医院后又进行抢救。如果说她在房间里已经死亡了,根本不会再进行抢救。医院之所以出具这种不真实的证明,通常是基于医院的一种自我保护的机制。如果医院证明说有生命体征,但没有抢救过来,就有可能会和死者家属发生争议,于是干脆就把所有的问题都踢出去。这种状况对于被害人的死亡本身,我不能认同。但是在行为如何界定的问题上,一审在被告人家人赔偿了被害人损失并且获得谅解的情况下,仍然判处死缓,我认为量刑确实不当。

     

    我的辩护意见提出,这个案件的起点刑只能在十年以上有期徒刑。法律条文规定了故意伤害致死,配置法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,目的是要根据情节的不同而做出对应的刑法裁量。

     

    我们可以对故意伤害致死罪进行解析。首先,伤害致死案件结果都是一致的,因为它是法律做出特殊规定的结果加重犯,没有致死的后果是不适用的。其次,故意伤害致死的是一般主体,特殊主体在总则内由其他条款来进行调整。既然是一般主体、结果一致,那么同一个罪名、同一种后果,法律为何要配置差别如此之大的法定刑?要从主观和客观两个方面分析。主观方面看被告人对产生这种危害结果的过失程度。过失形态是有区别的,比如用大砍刀去砍人,如果认定为伤害,那么对于致死后果预见性是很大的,损害结果预见性体现了主观恶性。客观方面看行为的手段,手段本身的程度,比如用枪、用刀、用棍和用拳脚,区别相对还是比较大的。

     

    主观方面如何认定,在司法实践中有很多争议。但我比较倾向于主观心态只能从客观事实推演,不能根据供述和辩解来判断。无论被告人如何辩解,如果不能与客观证据相印证,那么只能从客观证据进行推断。最近有些案件还是比较有争议,公安机关认为犯罪嫌疑人没有供述就不能认定犯罪事实,这种说法我不太认同。不供述就不能认定,那所有的被告人都不供述,侦查机关案件就没法侦破了。作为侦察机关,有些行为迹象从常识、常情、常理就是足以推断的。这里有两个标准:第一,是不是我们用常识、常情、常理进行推断,正常人该不该知道。第二,从有利于被告人角度来说,他的能力是不是达不到正常标准?比如刚拿到驾照,或者说考驾照连续几次都没有通过的犯罪嫌疑人在驾驶车辆过程中,和老驾驶员还是有所区别的。在双重标准之下,如果仍然推出对犯罪嫌疑人不利的结论,我想就应该对他的主观做出不利判断。因此对于这个案件,我更多的从法定刑配置本身应该十年以上有期徒刑,结合他的量刑情节展开论述。对于其它原因的介入,抢救不及时等对于因果关系的弱化,在量刑上产生的影响也提出相应的意见。

     

    这个案件一波三折。经过两年的诉讼,把死缓改成无期。拿到二审判决书后我跟他和他的家人说,案件是白打了,因为两年他自己在服刑期间也就改成无期徒刑了。虽然他的家人没有放弃申诉,但对我的工作过程给予了正面评价。第一认为我已经尽力去完成辩护工作了,第二是对辩护方向的正确把握。原本我也和当事人明确说了,我只是在法律上提供帮助,其他的问题我也力不能及。因此他们家人对我还是非常友好的,甚至案件结束后还继续保持着联系。

     

    我们说对法律的全面解读,不但要对法条认真解读,而且这个案件我也提供了最高人民法院的相关案例。类似的案件,别人恰恰判的就比他轻;更重的案件,判的也就是和他一样。举重以明轻。这个案件在法条解读过程中,我们对于理论也进行了大量的解析解读,最终形成了对原审的判决有强大冲击力的辩护意见。后来发回一次,在发回重审上诉的时候,检察机关也抗诉了,抗重,我们二审期间等于检辩双方在言语上表示对一审法院的重判存在不合理之处。

     

    至于我们司法现状形成的阻碍,我们后面会谈到。有些案件不代表我们的辩护观点意见对了就能够被采纳,我们只能说通过努力提高我们辩护观点获得采纳的概率。但不被采纳的事件发生了,又怎么办?下面我从法律分析的角度来谈这个问题。

     

    (四)要穷尽预案,并且把预案体系化。

     

    1、提出辩护方案

     

    在法律问题、证据问题排查完之后,我们也只是对案件进行了一个充分的了解。提出辩护方案是个十分重要的过渡阶段。因为就案件本身而言,同样的证据、同样的法律事实、同样的法律规范,不同的辩护人可能提出不同的辩护方案。

     

    2、放弃伪命题

     

    比如说我刚才给大家举的案件,有人因为传销罪法定刑轻,选择直接做改性辩护,认为是构成传销罪,此时安徽高院的指导意见实际上又难以回避。因此在辩护过程中,第一步要努力克制利用伪命题的坏习惯。所有伪命题最终是不能证成的,起到的作用也只是和对方形成对抗。

     

    我办理的一起合同诈骗案件,当事人提出自己在与本案主犯已经有过交易且实施了诈骗行为之后,才介入案件,因此和被害人的损害结果没有因果关系。这个观点也是一审期间他自己和辩护律师准备的重点。但我接手之后,就建议他放弃对这个问题的辩护。因为在他介入之后,被害人的损失仍然特别巨大,仍然不影响法定刑,如果坚持在这个问题上辩护,会占用大量时间资源。庭审时间有限,不能耗费在最终不能证成的问题上。提出这种伪命题或许可以取悦当事人,但这种脱离事实和法律的理由的辩护,让法官感觉是在乱开药方,根本不会接受,辩护无法触及核心。

     

    并且这种辩护方案给律师带来的负面影响是深远的。长此以往,只能让让律师剑走偏锋或者走火入魔,常年去找寻一些不能成立的辩点。因此我对自己的客户说,如果说我的观点经过两轮、三轮,或四轮论证,最终可能会被对方否定,那我们就放弃。开庭是双方相互辩论,不是对法律理解和表达能力优于对方,就一定能够占上风。一定需要寻求正确的辩点。辩点的可采纳性,是辩护的生命。因此一定要放弃伪命题。

     

    我们律师的诚信口碑,或被司法机关诟病,或被社会公众排斥,往往和律师喜欢真伪命题掺杂,甚至主动寻找伪命题有关。当事人知其然而不知其所以然,或者有些法官和检察官虽指正不出律师的辩护过程哪里有纰漏,但可能仍然会对辩护律师有一个不好的感官。实际上这些都是和辩护选择伪命题有关。

     

    如果一个案件经过认真排查,发现在定性或者主要量刑情节上确实没有辩点,那么,认罪也是一种对当事人的负责。第一,当事人及家属不用再过多地去浪费时间和精力。一定程度上也避免节外生枝,爆发其他风险;第二,哪怕10%的量刑情节,对当事人也很重要。我在跟客户交流时会明确告知他们,也许我对量刑只能起到削减一年半载的作用,但我觉得和他的预判相比,这也是让人满意的。有时是我们律师自己把当事人的胃口吊高了。最近碰到确实难以寻找辩点的案件,我也告诉当事人案件我只是做辅导,对案件进行分析。当事人想放弃,但不全面排查又怕将来会后悔、不甘心。客户请律师来做排查,我们就再查仔细排一遍。这种状况下,客户对律师服务本身也是认同的。因为刑事案件关系到当事人的人身自由,有时的确没有了可以争取的余地,但也要放弃的明明白白。它不像财产性质案件,是以结果论处。因此对于伪命题的问题,我们在工作一定中要重视。

     

    3、理顺预案之间的冲突。

     

    在办理案件过程中,有时根据证据和法律在某一节点上得出的结论,和案件辩护总体目标未必是一致的。这个时候我们一定要进行梳理,如果自相矛盾、自相冲突,该放弃的不放弃,该转化的不转化,也会直接影响辩护效果。待会我会用案例给大家进行一个介绍。

     

    4、要注重主次排列,把握问题的优先级。

     

    谈一个案件罪与非罪,如果首先谈程序错误,管辖权错误,然后再谈对诸多非法证据的排除,最后提出被告人无罪的意见,这实际上等于把主题弱化。实践中重实体轻程序是一种实然状态。无论承办法官,还是领导与决策权者,往往更注重实体公平正义。如果一个案件我们能够在现有证据上得出不构成犯罪的结论,那么一定要把实体问题摆在前面,叠加上程序有错误,并且程序错误可能恰恰体现了司法不公,因此更需要予以纠正,而不是直接指责程序上出现了诸多问题。如果主审法官或决策者在听取了辩护律师长篇的辩护意见之后,仍然不理解辩护人的主要观点,甚至对案件态度,罪与非罪都不明所以,肯定达不到辩护效果。所以在体系化自己预案时,一定要理顺问题的优先级顺序。

     

    个案优先级的顺序不能一概而论,因为个案之间千差万别,只能是具体问题具体分析。现在以王某涉嫌合同诈骗罪的批捕环节为例,阐述一下如何穷尽预案并体系化。刚满18周岁的年轻人王某在一个工厂从事销售行业,结果这个单位被以诈骗团伙公安机关立案侦查,王某被抓捕。王某到案后在公安机关的询问笔录中有认罪的内容,并且签字了。但在第二次提审之后,他就开始做出自己不知道公司从事行为的辩解。批捕环节律师介入,我们所一位年轻律师撰写了不批准逮捕意见书,并把该案一并向我请示,我也就这个案件对他进行了指导。我们律师不批准逮捕意见书的第一点提出了案件存疑,第二点提出假如他构成犯罪,也是可以取保候审。

     

    我当即对意见进行了调整。首先,即使构成犯罪,法定刑也是三年以下有期徒刑,且从其年龄、涉案金额等要素符合取保候审条件。其次,他前后做出内容不同的辩解,不能轻信也不能排除,且从客观情况上来看他也未必掌握单位诈骗的情况,对他取保候审,不具有串供的社会危险性。再次,从他的年龄和家庭角度来说,一个刚成年闯荡社会的年轻人,家人不仅需要对其加强关爱,而且也应该加强约束。家人也承诺愿意进行保护和约束,避免妨碍侦查。最后,从挤压必要性角度去阐述。

     

    这个案件并不复杂,之所以拿出与大家交流,是因为如果将案件存疑作为批捕环节的主要诉求,往往会导致侦察机关或批捕机关坚持认为越存疑,越串供,因为他们考虑的首要因素是串供的风险。如果客观证据可以表明当事人没有参与实施犯罪行为,那么可以把当事人可能无罪或罪轻的存疑作为取保候审的第一个理由,不批捕的几率可能会提高。

     

    比如说本案突然发现新的客观证据,例如原始出生证,能够证明当事人有可能达不到刑事追诉年龄。这往往正是要把存疑放在第二位的时候。因为突然拿出的出生证明虽然真伪待查,但如果就达不到追诉年龄这一例证而言,实施批捕就会存在明显的错案风险。

     

    辩护律师也应当对取保的当事人进行明示告诫,告知即使取保,一旦串供就有增加风险的可能性。包括辩护律师在不批捕意见书上做出的这种倾向性表述,从办案单位的角度来理解,其就表明律师是有所担当的。这种对当事人的负责,更深层次是为他安全考虑。我们甚至会建议他绝不和任何人接触。因此一个案件的辩护体系的位序应当根据案件实际情况做出调整,见招拆招。

     

    我曾经办理过一个职务犯罪案件,在量刑意见写完之后,又在辩护意见的结尾上补充一点,认为数额有争议。提交辩护词之前,我专门给当事人解释。我说这个辩护词不是我没有调整好结构,而是怕承办人为了拒绝我的辩护意见而把数额作为一个反驳理由。如果他故意曲解说:就是因为认定的数额不够,才提出建议适用缓刑的量刑意见;现在查明的犯罪数额够,所以我不采取律师的辩护意见。我认为这个案件本身定性有问题,而且直接影响量刑,虽然数额有争议,于是我就做出了这种结构。辩护方案的功能要优于形式,从我们办理实务过程中间,整个辩护体系应该围绕这种功能去梳理,去穷尽方案并体系化。

     

    敲定方案和辩护优先级排序实际上是同一主题,处于不同的环节。比如在批捕环节和侦查环节,敲定的方案是有所不同的。又比如在审查起诉环节和一审环节跟公诉人交流,效果和力度也是不同的。公诉人在不同程序中考虑问题的视角会有所不同,在从接手到深入前的这一阶段里,很大程度上,他第一时间内考虑到的是自己如何在办理案件中避免错误判断的出现;深入案件后,他通常考虑的是公诉方案不要被别人推翻。对于该问题,我们到后面还会再次谈到。

     

    (五)落实整个辩护方案

     

    虽然我们做了前面的诸多准备,但并没有真正产生成品。一个辩护方案的最终落实,不仅需要有相应的事实和法律依据,更要有一个严密的论证过程。这不单单涉及到一个案件的定性和量刑问题,还包括案件的程序问题。我们前面所做的这些关于证据的、事实的、法律的排查,在辩护方向选定之后,每一个问题都要深入研究。我主要强调一点,任何一个问题,我们都可以作为一项专题研究。

     

    我给年轻律师最理想化的建议就是,将诉讼实务中遇到的每个法律问题,都作为一项专题去研究。比如国家工作人员职务犯罪案件过程中的自首问题,电话通知他去了算不算自首?目前,在安徽省的司法实践中,主导认识存在偏差。在交流案情的过程中间,我也提出这是一个错误判断。而且从现有的司法解释的表述上来看,其也是被误读了。很多实务专家也会误读,甚至形成一些存在争议的指导意见。这个时候,如果律师把每一个案件所涉及的问题都作为专题进行研究,最终形成实务的或学术的论文。那么我们在办理案件过程中,不仅能够提升自身专业能力,而且能够在学术积累上有所造诣。

     

    我和李惊惊律师曾一起办理的吴某某法律援助案件,在办理完毕后形成了一篇对于毒品犯罪既遂与未遂问题的专题论文,提交给安徽省法律援助中心,该论文得到较高评价。的确是省一级的指导意见出现了偏差,甚至省检察院也同意就这个问题召开一个研讨会进行深入地研究。后来虽然由于各种原因没有继续推进,但切实引起了重视。

     

    如果我们每办理一个案件,都再努力向前一步,再深挖一米,即所谓一米金,那么就能采出资源,做出积累。如果年轻律师从现在就开始积累,十年以后无论在学术上还是在实务中,都会有不可限量的作为。现在多数年轻人注重即时反馈,更关注眼前的成果。如果自己以国家级标准进行知识储备,可能短期内看不到业绩。然而,一旦储备完成,就将会是专业级、国家级的。如果按照市级标准去武装自己,也会有一定的效果,但是积重难返,尤其是形成工作习惯后再想调整,只能会是事倍功半。

     

    就我本人而言,从业之初对理论研究不够重视,一些琐碎案件牵制了精力,不仅影响了对问题的深入研究,也阻碍了自己的提升。希望大家在以后的业务开展过程中,能够把自己的努力叠加起来。其实有些努力我们已经完成七八成,只是没有做到极致。把办理案件过程中准备的素材和资料以及心得体会略加整理,或是把辩护词修改后作为论文进行发表,就会创作出一篇较有深意的文章。如果不做,几年之后再拿出来,发现已经和现行的立法及司法环境不一致,也就没有了价值。包括我和大家进行业务交流和讲座,目的也是在督促自己把这个事情做完。我在十多年前就开始准备企业刑事法律风险防控,储备了诸多资料,写的诸多文字都不是成品。后来也因事务繁忙,必须处理更优先级的事情,最终也都放弃了。这样一再耽误,十多年准备的资料,现在看很多已经过时。

     

    因此,在办理案件过程中,我们不仅要对案件本身穷尽各种方案,还要把理论和有一定指导意义的观点挂钩,进一步提升自己。当我们把自己原本明白,但不能清晰描述的技能技巧加以体系化、书面化的时候。这就像想要去某个目的地,原来只知道大致方向,现在不仅能够画出清晰的地图,甚至可以精确的量化选择不同道路之间的区别,那么此时对自身的指导意义也会得以成倍增加。

    04

    四、注意掌控案外因素。

    (一)在刑事诉讼中要多方考量,看案件不能只用一种逻辑。



    刑事诉讼中参与者众多,有侦查机关、批捕执行部门、指控部门、审判机关、行使决策权的领导、围观的社会公众以及还有被害人。很多辩护律师在抱怨,在对别人的公正性进行指责。但是我们换位思考,辩护人何曾以侦查员的视角来分析过案件?同样,如果要求侦查员按照辩护律师的视角来考虑案情,那么是否与其职权、角色相匹配?如果连侦查员都向辩护律师一样去考虑案情,辩护律师就丧失了存在的意义?

     

    刑事诉讼注定是一个多方参与、价值多元化的社会活动,因此设置辩护律师恰恰是一种必要的纠偏机制。君子和而不同,一定要理解不同的视角,就会有不同的价值观和思维习惯。侦查员谁不想当神探,能破案这是何等的荣耀。作为控方的检察机关,如果指控得不到支持,屡屡败诉,还谈何职责使命,所在单位将会承受何种负面评价。同样作为一审法官,认为案件如果被二审改判,会给他职业带来负面影响。因此也会想方设法设置障碍,不让二审法官去改。

     

    但在司法实践中,无论二审法院还是最高法院,通常法官是愿意创设案例的。从法官本人来说,可以给社会创设规则,是一种荣耀。我听到我们安徽高级法院的一个法官说,一个法官终其一生,如果没有做过一个无罪判决,那么他的职业生涯注定是不完美的。因此他顶住压力,做出了一个职务犯罪案件的无罪判决。作为一些相对理想化的法官,这是一种正常的价值诉求,包括美国在内的一些判例法国家法官,更具有这种价值倾向。

    但是我们司法体制出现的一种上下级的制约关系,不是完全独立的。比如各地市的中级法院院长,基本上都是省高级法院选派的。对于中院院长而言,高级法院的各庭庭长就是他的同事,既是以前的同事,也可能是以后的同事。这种情况下高院要是屡屡改判中院案件,那是不支持中院工作。这个分歧不仅体现在工作上,甚至个人情绪上也会产生排斥。因此上下级法院的这种关系,导致案件二审改判很难,这是我们的司法现状。我在办理案件中间有一个很深刻的感受,如果接近年关,承办法官发改的案件比较多,即使案件有问题,发改的可能性也会大幅降低。如果在年初刚接手案件不多,律师能够充分的阐述辩护观点,发改机会可能就会提高很多。

     

    司法体制和现实环境中的现象需要我们解读和研究,但一定要明白,我们不能以一种简单的公平正义,一种模糊的价值观乃至一种单一化的思维逻辑去解读案件,而是要力求具体化。 

    (二)办理案件要动态管理



    1、关注案件的阶段性特点。

     

    这个问题刚才我也提示到,作为侦查机关、指控机关或是审判机关,他们在案件不同阶段会有不同的变化。公安机关在决定立案采取强制措施前,审慎度相对来说还是比较高的。如果一个案件出现了刑事危机,并且侦查人员的立场是没有受到外力影响,这个时候想要阻却立案,只要方略得当,可能性要大于在立案后撤案。一旦立案,侦查员和案件就有了利害关系,如果不想被否定,只有继续向下推进。虽然无法侦破案件会对相关的公职人员有一定的影响,但结果终究要好过于办错案,这叫两害相权取其轻。同样,在批捕环节,所有的检察官都会慎之又慎。一旦批捕过,在捕诉合一的体制下,也会坚决的把这个案件诉出去。即使捕诉不合一,在一个检察长领导下,批捕过了仍然也会想方设法起诉。

     

    上一次安徽大学刘少军教授、博士生导师,带硕士生到我们所去调研刑诉法问题,专门问到捕诉合一对于司法公正相互监督的影响,我就提出这是一个伪命题。因为隶属一个检察长领导,考核是统一的,我认为合一与否,对司法公正不会产生实质性影响,可能只是个案会有所区别。而且现在批捕过后,也会有不起诉的方法。比如说他们内部可能会有出现新证据不起诉,不扣分的考核。因此哪怕找一个对案件没有实质影响的新证据,可能也会将其作为一个批捕过却不起诉的理由。无论什么样的政策环境,都会有方法和对策。其实大家只注意到现在刑事辩护的难易程度基于控方的强势,愈来愈呈现上升趋势。但却没有注意到,反腐使得很多官员不敢干预案件,从而给刑事辩护律师带来诸多机会。所以我们一定要辩证地去看时局的变化。

     

    2、不同阶段,也会有不同辩护特点。这里给大家做一些简单提示。我另外有一个课程叫刑辩策略,其对于刑诉各阶段的技巧与方法都有过较详细的阐述,在此仅给大家做一些举例。

     

    1)侦查阶段辩护特点是信息高度不对称。辩护律师一定要发散思维,对各种可能性进行充分预判,不能一根筋思考问题。因为对方手里有什么牌,此时我们还无法得知,这个阶段倾向于防御性辩护,与侦查机关沟通是为了采集更多的信息,对案件做出预判。

     

    比如近期办理的一个案件,我通过和侦查员的接触和简短交流后,获得了大量信息。这个案件从书证上来看不构成犯罪,但几名员工被采取了强制措施。并且如果成立犯罪,涉案数额将会特别巨大。在办理案件的过程中,我首先以公司法律顾问的名义与侦查员进行接触,他们立即就提出来让我找国土资源局去谈,跟承办人交流也是同样的情形。于是我给顾问单位的负责人指出:这个案件公安机关已经在犹豫,而且问题在慢慢边缘化。因为案件本身涉嫌的指向,如果构成犯罪就是大额犯罪,但他们只对员工采取了强制性措施,那么这个案件的争议问题,我们辩方看到了,侦察机关也会做出一些防御型判断。一旦他们发现问题被律师提出,他们会有风险,因此不要轻易下结论。紧接着我们以公司名义,通过法律意见报告的形式,追交了一份认为不构成犯罪的法律意见书。在报告中我明确提出,鉴于中介机构提供错误的数据,也基于我们公司的疏忽,导致出现了这种误解。因为我们的失误,虽然导致公安机关采取了强制措施,但有惊无险的是其强制性行为仍在法律范围之内,也在情理之中。总而言之,刑事案件毕竟要以事实为依据,根据最终查明的事实,建议尽快变更强制措施。我给公司领导做出的反馈,也在案件的逐渐推进过程中,得以被逐一验证。

     

    因此我们在办理侦查阶段案件时,一定注意要多采集信息,而且尽量去发散思维。如果不去接触案情,仅依据当事人的解释和辩解作为对抗理由和依据,最后拿出证据却与之相左,或者说干脆就提示了侦查人员下一步侦查方向,最终结果可能是无效或负效辩护。

     

    2)批捕环节时间很短,所以一定要及时准确。前面给大家提到过,如果我们提出的理由与目标发生冲突,让批捕部门担心一旦取保有串供的可能,其可能就会先采取批捕措施。因此,如若案件处于这一阶段,律师的辩护一定要确保刻不容缓、精准无误。

     

    3)审查起诉阶段,公诉人还是能够和律师有效沟通的。如果在客观上确实存疑,可以不起诉的案件,在此时提出来还是有好处。我近期给一个同行做辩护,最终也是相对不起诉。该案在审查起诉阶段,我的做法是:一、要保持低调。无论是律协领导,还是司法局领导,或其他与案件不相关的人我都不见,我只和另外一个辩护人进行商讨,低调阅卷。二、通过交流提交法律意见,坚持认为不够罪,让控方切切实实认为这个案件提出指控是有压力和风险的。后来控方找这位同行提出,相对不诉能否接受。同行问我能不能无罪,我跟他说:你可以去了解一下现在的无罪率,做好分析,再想好自己愿不愿意承担坚持无罪的法律风险之后,你再来。如果你觉得愿意冒这个险,我可以坚持到法院给你进行无罪辩护。因为本案证据上虽然达不到证明标准,但是他确有过错,最终他还是根据现在无罪判决率极低的这种情况,接受了相对不起诉的结果。因为如果他不接受,做出结论之后再向上级提出复议复核,检察机关可能会处于非常尴尬的地步,倒不如直接诉到法院,基于反渎职这一法律界限,法院是不会做出宣判无罪的结果。

     

    4)一审往往是我们案件的重心,大家可能都比较熟悉,我就不展开赘述了。

     

    5)对于二审案件的逆转加以关注。案件的逆转往往需要抓住关键的证据,比如我有个案件,通过调阅录像发现录像光盘是空的,也就代表一审期间控辩审都没看,而且提出非法证据排除。这种问题出现之后他不发回不合适。如果只是一般的适用法律或是认定事实出现一些较小的偏差,通常到最后阶段的时候,二审法院不会愿意发改。所以,对于这一类案件,我在二审期间不会轻易接手。就算是真的接手,也会明确告知当事人要想好,律师虽然努力了,但基于二审法院司法现状,有可能会无所作为。审判机关应对井喷式的诉讼,压力太大。他们内部也有要求,认为随意发回案件是对司法资源的占用。因此从司法效率的角度去考虑,可能就对司法公正做出些许牺牲。这个也没有办法,因为我们从事社会管理,有时候在不同的价值面前,不得不选择效率优先,兼顾公平

     

    五、客户体验与社会认同

    (一)做真心帮助客户的好律师



    我们要做一个什么样的律师?近期几年内我们律师事务所的宣传语是“做真心帮助客户的好律师”。我们不提专业,也不完全依靠展示案例来博眼球。国家法律设置律师这种与公权力对抗的角色,就是为了让律师来维护社会公众的法律安全感。个案能否起到帮助作用是其次,最主要的在于一个人触犯了法律,有人能够真心帮他,就像一个人生病了,有医院为他治疗一样,否则在这个国家,人们没有法律上的安全感。在西方的五层次需求中,“安全”是除了生存之后的第二层需求,法律安全是社会公众安全的重要组成部分。因此维护当事人的权益,保障他们的法律安全,真心帮助客户是律师行业的根基。甚至我个人认为,法官可以出问题,律师都不能出问题。法官代表社会公平正义,是中立方。而律师是法律配备给当事人的,其存在的意义就是为了帮助当事人,结果自己的律师反戈一击,那当事人对这个社会的安全感将会荡然无存。因此律师介入刑事案件办理之后,要切实维护当事人及其家人的权益,而不是做表象工作。

     

    其说律师是被告人的辩护人,还不如说是他们整个家庭的法律顾问。给家人解答问题、引导诉讼和正确维权所耗费的时间比对当事人还多,被羁押的当事人有时候像医院病床上的病人,所有的主意都是根据外面家属的意愿加以确定。这个状况下,要对当事人的家人做好风险防范工作。

     

    前一段时间泾县监察委向合肥市司法局投诉。从法律的角度来看,我不认为这个投诉有道理,但从执业技能和执业道德上来说,我绝对不会容忍我的学生去跟当事人家属说   “他翻供了,证人有某某,你可以去跟他接触。” 我第一个要防控的就是证人,这是一个特殊角色,处于一个进退两难的处境。一旦当事人家属与其接触,证人就会自陷风险之中。我们的司法体制是以结果论,比如一个警察给一个嫌疑人取保后,嫌疑人在外面杀了人,可能是激情杀人,也可能是预谋杀人。虽然在实际取保时,警察难以判断会不会出现这种情况,但只要出现这种恶劣后果就要倒查。同样律师让当事人家属跟证人接触,一旦当事人家属被追诉责任,接下来就会牵扯到律师。所以对于当事人家属的风险防控,我在介入案件时就会告知他们不要参与贿赂,不要参与伪证,家里一个人出事已经是个灾难,再有人出事,只会是雪上加霜。作为案件当事人家属,首先要保护好自己。办理刑事案件也是“病来如山倒,病去如抽丝”,想办法解决问题,解决不了那是力不能及,如果乱了方寸则会出更大的事情。因此这时律师要进行劝导,尽量争取执业道德素质高于法律要求,不能说法律上没有硬性规定就不去做。那执业道德何在?我们的技能经验何在?

     

    另外,律师要告诫当事人家属避免被骗。有时候当事人找了好几拨人,甚至在案件过程中突然去了某地,然后过几天回来给我说找到某某某能帮忙。我告诫他们不要信这些,有劝阻他们的损失和风险相对就小一些。尤其在涉及刑事案件之后,当事人家属压力很大,容易病急乱投医。

     

    (二)辩护律师要给当事人家属做好方案和预设,并参与决策,做决策的参谋或参谋长。

     

    律师办理案件,不允许对结果做出承诺。如果在诉讼中再不尊重当事人家属的知情权和选择权,我们提供法律服务和法律帮助又如何得到体现?任何方案的预设,都要在风险提示后,给当事人及其家属做出解析,尊重他们的知情权、选择权,共商决策。如果提前进行告知,且最终结论和告知内容一致,通常他们也会理解。比如一个案件,二审有可能不开庭审理,律师在接受委托之前就告知当事人,最终也在意料之中,往往是能接受的。我们律师在办理案件时,不仅要做有利分析,也要做出不利预判,将有利的、不利的和折中的几种结果都做出分析之后,再对方案的促成因素和阻却因素做出分析,这是会让当事人对律师工作有进一步理解和认同。

     

    那么大家可能就要追问,我这样不是增加自己的工作量吗?我获得的收益和工作量会成正比吗?实际上做律师一定要明确   “先有好产品,才有高收益”的理念。只有切实保障客户权益,客户才愿意来继续找你。好的业绩和口碑会逐渐把你推送到一个收益效益更好,客户群体更广的位置。有好的产品才有好的收益,这是一个良性循环。 

     

    另外,只要我们跟客户对案件进行了认真的分析和较为准确的预判,一定会得到良好的社会评价。因为律师在辩护的过程中,当事人可能基于对案情的一些情绪化的因素而不理性。但对于法官、检察官而言,律师是滥竽充数,只想要糊弄当事人、草草了事,还是真抓实干、切实去解决问题,旁观者自清,他们自然是洞若观火。如果你常年去为了保护当事人的利益而努力,哪怕很多努力却仍然不能很快有个好结果,但至少法官知道你是一个想解决问题的律师,而不是制造问题的律师。同样有律师的庭审表现让当事人赞誉有加,但最终将不利结果推卸给司法机关的公正性。当事人终究也都是事后诸葛亮,如果当事人事后突然明白被误导了,那他对这个律师的评价我们也可想而知。

     

    (三)律师事业想要有所发展,要从专业上、口碑上逐步积累。

     

    律师确实是一个不养小,只养老的行业。在这个行业,只要认真积累,扎扎实实去做,随着年龄的增长,业绩肯定会越来越好,这和每个人的努力程度正相关。所以年轻人不要临渊羡鱼,羡慕别人的机遇和运气,而是要靠自己的努力,一步一个脚印。最终你会发现,战术上偶然性成功是无法与战略上的正确部署相提并论。

     

    在这里,我给大家举一个兵法上的案例。诸葛亮的空城计历史上无据可考,但是曹操在一次行军途中带大队人马碰到赵云确有其事。史料记载:赵云见曹军大队人马后,立即带部下返回营地,并且偃旗息鼓。曹操遇到这种情况,当时做出分析,“我碰到赵云,不是我主动来找的他,而且也不能排除他主动去找我,这种情况下可能有诈。”所谓饵兵勿食,曹操决定带大部队走,没有管赵云。事后表明,赵云当时也是偶遇曹操,也就是说曹操这种判断在结论上是错误的,但是他这种判断在战略上、方法上必须要遵循。一颗棋子丢了没有关系,但一定要按照正确的逻辑来行事。如果逻辑错了,某次走运可能成功,但下次就可能全军覆没。因此我们年轻律师在发展过程中不要盲目追寻某次战术上的成功,更要注重战略上的发展,这样才能够真正促进我们在工作中逐步成长。 

     

    今天的结语是,法有尽而事无穷,案件因素与人为因素不能割裂,懂得在法律辩护中运用项目管理的思维,才能够提升我们的格局,改善分析与决策能力。这就是我今天和大家进行的分享,感谢大家的聆听,并欢迎各位同仁加以斧正。

     

     
     

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